1、 集中与简化

1首先要审查被控侵权产品与外观设计产品是否属于同一产品或者类似产品。

2应当与被控侵权产品和外观设计专利的图片或者照片相比较,而不是与专利权人实际生产的产品相比较。

3应该通过普通消费者的视觉直接观察和比较,而不是通过放大或工具观察。

4应以商标法意义上的混淆和误解为标准,而应以其是否相同或相似为标准。

5以具有一般消费者知识水平和认知能力的判断主体的整体视觉效果为标准,而不是以设计师或产品实际购买者的观察能力为标准。

6在判断相同或相似时,不考虑由产品功能决定的设计特征。

2、 详细说明

1首先要审查被控侵权产品与外观设计产品是否属于同一产品或者类似产品。

也就是说,即使外观设计完全相同,如果两种产品不相同或不相似,也不构成侵权。例如,就像两颗豌豆一样,一家汽车公司申请了一项保护汽车的外观设计专利,而一个玩具模仿了汽车的外观,生产出的玩具车完全相同,只是比例不同。玩具公司的玩具车是否侵犯了汽车公司的专利权?答案是没有侵权。因为根据外观专利的产品分类,这两款产品并不属于同一款或类似产品,在这种情况下,即使玩具车的外形设计与汽车外观设计专利完全一致,玩具车的产品也不会侵犯汽车的外观设计专利。

即使外观设计专利保护图形界面,也要审查被起诉侵权的产品是否与外观设计专利保护的图形界面所依据的产品相同或相似。

“确定产品类型是否相同或相似,还应根据设计产品的功能、使用和使用环境。在确定产品的用途时,可按以下顺序综合确定:设计简述、设计国际分类、产品功能、产品销售和实际使用情况。设计产品与被侵权的设计产品在功能、使用、使用环境等方面不存在重叠的,设计产品与被侵权产品不属于同一类或者类似的产品类别。”

2应当与被控侵权产品和外观设计专利的图片或者照片相比较,而不是与专利权人实际生产的产品相比较。

很多人,包括一些不懂专利法的法官,都犯了一个错误,就是在比较专利侵权的时候,往往把专利权人的产品和被指控侵权的产品进行比较,这是不对的。因为专利权被授权时,其保护范围是根据申请人提交的专利文件确定的,不能修改或者变更。但是,专利权人生产的产品在生产过程中可能会发生变化,或者可能与专利文件中表述的专利内容不完全一致。如果将专利权人所生产的产品作为专利权的保护范围,则该权利的范围将始终处于不稳定和不确定的状态,这对公众是不公平的。因此,在比较中,不能将专利权人的产品与被控侵权的产品进行比较。

当然,如果专利产品的实物与专利公告文件的图片或照片所示的外观设计产品完全一致,且各方无异议,也可以直接对实物进行比较。

三、应该通过普通消费者的视觉直接观察和比较,而不是通过放大或工具观察。

但是,申请专利时表明图片或者照片中的产品外观设计被放大的,在侵权比较中也应当对被控侵权产品进行放大、比较

4应以商标法意义上的混淆和误解为标准,而应以其是否相同或相似为标准。

请注意,我的老板经常得意洋洋地告诉我:只要你在一项外观设计专利中发现五项(或其他数字)的差异,就不会有侵权行为。错了!错了!错了!没有这样的说法!这个谣言不知从何而来。它可能是被销售人员误导或传播的,销售人员将出售的保险转移到了知识产权的销售中。

“判断设计是否相同或相似时,原则是综合观察设计特点,综合判断整体视觉效果。也就是说,应当对授权外观设计与被控侵权设计的视觉部分的所有设计特征进行逐一分析比较,综合考虑影响产品设计整体视觉效果的各种因素,再作出判断。

以下情况通常对设计的整体视觉效果影响较大:

(1) 当产品正常使用时,容易直接观察零件相对于其他零件的情况;

(2) 外观设计的设计要点与其他设计特征有关。

通过比较,可以客观、全面地总结出外观设计的设计特征与被控侵权产品的设计特征的异同点,逐一判断其异同点对整体视觉效果影响的显著程度,最终认定通过全面观察和综合判断。”

可以概括为:综合比较、综合判断、整体观察。

5以具有一般消费者知识水平和认知能力的判断主体的整体视觉效果为标准,而不是以设计师或产品实际购买者的观察能力为标准。

“一般消费者是一个假设的“人”,应该从知识水平和认知能力两个方面来界定。在界定时,应当考虑专利申请日该外观设计所属的相同或者类似产品的设计空间。一般消费者的知识水平和认知能力取决于现有设计的状况。当事人应当根据目前的设计情况,主张普通消费者的知识水平和认知能力。”

因为设计产品的设计师有更多的专业知识,他们会关注更深层次的设计元素,而产品的实际购买者可能会有自己独特的关注元素,这不是普通消费者能够关注的元素,因此不能作为外观设计专利的相同或相似的参考。